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探讨:行政处罚行为过程中,如何判断一事不二罚?
发布日期:2019-04-08点击率:3

  判断一事不二罚的根本途径理应从应受行政处罚行为的构成要件入手,根据行为所该当的构成要件的不同,可以将涉及一事不二罚的行为划分为“该当一个构成要件的单一行为”和“该当多个构成要件的单一行为”两种类型。前者由于仅仅只违背了一个法律规范,只需按照单一行为处理,无需从重;后者尽管在本质上违反了多个法律规范,但基于主客观相统一的考量,立法上亦可能将其视为单一行为,并且,对于后者之中想象竞合行为类型,有必要从重处罚。

  一、相关学说及问题的提出

  我国《行政处罚法》24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”设若一个人醉酒连续闯红灯,对他究竟该如何处罚?第24条可能难以给出确定无疑的答案。在判断标准上,第24条的关键字眼是“同一个违法行为”,即要按照何种标准才能确定相对人的行为只是一个单一行为。

  我国学者对此持多种见解。

  自然行为说以行为为标准,认为同一个违法行为只是自然意义上的一个行为,“一事不再罚中的一事,是指行政处罚的对象为一个违法事实”,“如果个人、组织实施两个或两个以上的行为,即不存在一事不再罚的问题”。

  行政法益说以行为对法益所造成的损害为标准,认为同一个违法行为所破坏的应该是相同法益,其往往可以从“管理目的”加以区分,譬如《价格法》和《消费者权益保护法》的某些条款便存有法益相同的情形,禁止商家恶意抬价的行为,既是为了稳定价格,也是为了保护消费者利益,如一行为同时符合两法,择一处罚即可。

  构成要件说以行为能够该当应受行政处罚行为构成要件的个数为判断标准,认为“相对人只符合一个行政违法构成要件的行为”为“一事”,“行政相对人的一个行为违反多种行政法规范,应该由不同种类行政法规范所设定的处罚主体,分别对这一行为进行处罚”。近年来,构成要件说受到了较多关注,但尚未形成体系,且其所言之构成要件也未获得足够证明。

  笔者主张,“一事”应该是法律上的“一行为”,自然行为与法律行为并不等同,多个自然行为可能会被视为一个法律行为,譬如向某人连续捶击数下致其轻微伤的行为,只会被认为是违反《治安管理处罚法》43条第1款的单一行为,而非数行为。因此,上述自然行为说难以成立。同时,行政法所保护的法益基于行政管制需要而立法创设时,常缺乏横向联系的立法工作,以致于从不同的角度、方向创设的法益,其间甚至具有重叠、相容之关系,法益间如何区别、计算往往有一定困难,譬如对于上述恶意抬价行为,即使两法存有“保护消费者权益”的共同法益,但《价格法》其实还另有维持市场秩序的管理目的,因此适用“一事不二罚”而牺牲《价格法》的法益,也有违初衷,行政法益说对此无法周全,它只能作为辅助的判断方法。

  笔者认为,一事不二罚应该以构成要件的个数为判断标准。参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定,应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm??igkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个判定标准,只有相对人行为同时符合这三个要件时,才能够施加行政处罚。简而言之,构成要件是指行政处罚性法律规范中规定违法行为特征的各种条款,而构成要件的该当,也就是指已确定的行为事实能够套进经过解释的法律,即与法律规范完全合致。这往往也被称为涵摄。大部分情形下,该当一个构成要件的行为为“一事”,准用一事不二罚,但对于某些特殊情况,即使该当多个构成要件,我们亦将其视为“一事”,亦可适用一事不二罚。

  它与既往构成要件说的区别在于以下三个方面。

  (1) 行政处罚的成立要件并不等同构成要件,构成要件只是应受行政处罚行为成立要件的第一个环节,该当构成要件不一定就要受到行政处罚,行政处罚的成立还需要具有违法性与有责性要素。譬如由于急救而闯红灯的行为,尽管完全符合《道路交通安全法》的构成要件,但由于其是基于紧急避险行为不具有违法性而不构成行政处罚;又如未成年人殴打他人致人轻微伤的行为,尽管完全符合《治安管理处罚法》43条的构成要件,但由于其是未成年人,不具有有责性,而不构成行政处罚。我国《行政处罚法》并无违法性阻却事由和有责性方面的规定,因而理论界经常会将构成要件错认为是成立要件,符合法律规范的行为便会被认为是违法行为,这无疑会扩大一事不二罚的争议范围。

  (2) 该当一个构成要件的单一行为并不单单只是一个自然行为,它还包括诸如构成要件规定的持续行为、准备行为、选择性构成要件以及继续性行为等,在这一点上,我国学者仅限于一个自然行为的考虑有欠周全。

  (3) 该当多个构成要件的单一行为不一定不适用一事不二罚,同时也并不一定必然适用一事不二罚,它需要满足一定的条件才能适用,同时也存有某些中断因素可以排除适用。在这一点上,我国学者欠缺更为实务的考虑,也因而造成了理论与实务的严重脱节。笔者兹就上述内容具体展开,以期能够建立更为体系化的判定标准。

  二、该当一个构成要件的单一行为

  “一事”中的第一种情形是该当一个构成要件的单一行为。此类情形下的相对人行为无论表现的如何复杂,它在本质上都只符合一个构成要件,即这类行为只能在法律规范中找到一个对应的客观描述,在涵摄过程中,也只需做一项比对,其是最为简单的一事不二罚情形。

  (一)该当一个构成要件的单一行为类型

  1.纯粹的一个自然行为

  所谓纯粹的一个自然行为是指行为人基于其一个行为决意,而以身体动作所实现的一个意思活动。这是单一行为最为基本的单位,此时纵使行为破坏了数个法益,其也只能在构成要件上该当一次而仅是一个行为。譬如某甲擅自进入铁路防护网影响火车运行安全的行为,尽管威胁到了众多乘客的生命权和健康权,但只是该当《治安管理处罚法》36条的一个行为,适用一事不二罚。一般判断是否为一个自然行为应注意如下细节。(1)应是基于单一或同种类的意思活动,否则便是两个行为。如某甲不听劝阻,违反交通管制规定强制通行造成人员受伤(轻微),经警察制止不从而加速逃跑的行为,便是先后违反《道路交通安全法》99条第6项和第3项的两个行为,不适用一事不二罚。(2)尽管有多个动作,但它们只是构成一个自然行为的不同要件,若对其强行分割可能会破坏其本质,如在连续殴打数下致人轻微伤的行为中,连续数下殴打的行为只是纯粹的一个自然行为,应视为一个整体适用一事不二罚。(3)出于概念必然性的数行为只成立一个自然行为,即倘若一个自然行为的概念必然包括多个动作时,其亦会被认为只是一个行为,如“强迫他人劳动”的概念,必然会包含“威胁”和“限制人身自由”的两个意思活动,因而它只能被视为一个行为而只该当《治安管理处罚法》40条第2项,适用一事不二罚。

  2.构成要件中规定的持续行为

  在特征上,构成要件中规定的持续行为具有某种长期持续的因素,其不能由任何一项个别的行为予以完成,而需要长时间持续的行为与法律规范中规定的构成要件达成一致,如我国《广播电视广告播放管理暂行办法》17条规定:“广播电台、电视台每套节目每天播放广播电视广告的比例,不得超过该套节目每天播出总量的20%。其中,广播电台在11:00至13:00之间、电视台在19:00至21:00之间,其每套节目中每小时的广告播出总量不得超过节目播出总量的15%,即9分钟。”此处累计“9分钟”的持续播放行为只是该当第17条的一个行为,可以适用一事不二罚。

  3.自然行为的前后行为

  自然行为的前行为是“在构成违反行政法上义务之行为所为之前阶段行为(准备或实验),如其与主要行为客观上合并构成单一行为者,亦属构成要件的单一行为”,而适用一事不二罚。这与刑法中探讨的犯罪预备非常类似,如某甲意欲教训仇人乙,在未经许可的情况下,便持管制刀具在火车上将乙割成轻微伤的行为。前行为是服务后行为的,它们是基于故意伤害的同一个意图,因而不分别以《治安管理处罚法》32条和第43条加以涵摄,而只该当第43条即可。类似地,二者同样是相对人基于主观上的同一意图而完成的两个行为,它们之间的关系是先完成了前一阶段的行为,进而再完成实现该意图的行为。在这一情况下,两个行为纵使在形式上可能该当不同的构成要件,但只能以一个构成要件加以比对。譬如,对于某甲基于占有目的而扒窃一部手机,在旧货市场销赃时被发现的行为,便可以适用一事不二罚,而不分别以《治安管理处罚法》49条和第60条加以涵摄,只该当《治安管理处罚法》49条。需要注意的是,在某些情况下,立法者会将自然行为的前后行为强制拆分,从而排除一事不二罚的适用。譬如《安全生产违法行为行政处罚办法》44条规定:“生产经营单位及其主要负责人或者其他人员有下列行为之一的:……(六)故意提供虚假情况或者隐瞒存在的事故隐患以及其他安全问题的;(七)对事故预兆或者已发现的事故隐患不及时采取措施的;(八)拒绝、阻碍安全生产行政执法人员监督检查的;(九)拒绝、阻碍安全监管监察部门聘请的专家进行现场检查的;(十)拒不执行安全监管监察部门及其行政执法人员的安全监管监察指令的。”尽管相对人只基于违法生产的一个意图而有提供虚假情况、对事故没有及时处理、拒绝检查、拒不执行多个行为,也不适用一事不二罚,而应采数罚立场。

  4.典型性行为

  典型性行为是基于行为之典型性所做的考虑。行为人的一个自然行为虽然足以该当数个构成要件,但该构成要件依据典型的观察,尤其是立法者所使用的文句,只能将其视为个别行为时,一般也适用一事不二罚。譬如对于某甲倒卖火车票的行为,便不宜将“倒卖车票”视为只倒卖一张车票的行为,而毋宁是一个包括数张车票的集合概念。甲的行为只需在总体上该当《治安管理处罚法》52条第3项一次即可,无需数罚。

  5.选择性构成要件

  如同刑法中存有选择性罪名一样,行政处罚中也大量存在选择性构成要件。譬如《治安管理处罚法》48条规定:“冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或者非法检查他人邮件的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”倘若某人同时犯有冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或非法检查他人邮件的多个行为,其是以该当数个构成要件而以数行为论处,还是只需该当第48条一个构成要件而以单一行为论处呢?在刑法中,此类问题一般只成立一个罪名,譬如对于《刑法》240条的拐卖妇女、儿童罪,当犯罪分子既拐卖了妇女,又拐卖了儿童时,则只构成拐卖妇女、儿童罪。但需注意的是,刑法的这一逻辑并不能简单地挪用到行政处罚中,基于行政处罚的调整范围要远远大于刑法,因而在行政处罚性法律规范中大量存在着形式上貌似选择性构成要件但实际上却不是选择性构成要件的条款,它们有些是真正意义上的选择性构成要件,有些则仅仅是基于简炼目的所做的技术处理,譬如《治安管理处罚法》49条所述“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的……”,便不是一个选择性构成要件。因此,对于选择性构成要件,不仅需要甄别各行为之间是否具有同质性而且要比较构成要件中的各行为所要保护的是否为同一个法益。如果答案是肯定的,那么它们便只需在整体上该当一个构成要件,可以适用一事不二罚,如《治安管理处罚法》48条中的数个行为;但如果数个行为之间并非同质,便应采数罚立场,如同法第49条中的数个行为。

  6.继续性行为

  所谓继续性行为,“系指行为人由于事先行政秩序罚要件所形成之违法状态,有意或无意的维持下去”。相较上述其他五种类型而言,继续性行为已经为我国学者所广泛关注,因而可以适用一事不二罚并不存在争议。譬如,对某甲违规停车长达一个月的行为,一般只视其与《道路交通安全法》56条涵摄一次。尽管其违法状态持续存在,但其完成及持续的效力只会被看作该当一个构成要件,其在法律上只被视为单一行为,可以适用一事不二罚。需注意的是,继续性行为的后续效力并非当然或绝对有效,它亦存有被行为之外的因素掐断的可能,而此时便需排除一事不二罚的适用。这些因素包括两个。一是立法中断,即通过立法方式强制中断后续效力,将其视为两个行为采数罚立场,它一般包括以立法形式对时间作出中断和对范围作出中断两种类型,前者如北京市《关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》中规定的“大货车、外地牌照车辆违反五日制限行规定,进入北京市五环路(含)以内行驶,均将受到连续处罚”,后者如《环境行政处罚办法》11条第2款规定的“责令改正期限届满,当事人未按要求改正,违法行为仍处于继续或者连续状态的,可以认定为新的环境违法行为”。二是处罚的中断,即在行为的后续效力中已经被处罚一次,但违法行为仍然没有纠正而致行政机关作出第二次处罚,此时后续效力已经发生中断,因而也不违背一事不二罚,如即将作出修改的《环境保护法》拟采取的按日处罚制度。需要注意的是,这一立场也为我国司法机关所认同,如上海市第一中级人民法院所作出的“[2010]沪一中行终字第144号”判决、广西壮族自治区岑溪市人民法院所作出的“[2011]岑行初字第4号”判决都作出了第二次处罚并不违背一事不二罚的裁决。

  (二)该当一个构成要件的单一行为的处断规则 

  严格来说,适用一事不二罚原则的难点在于判断“一事”,“不二罚”少有争议,但仍需注意以下问题。(1)在本质上,以上六种情况只是“该当一个构成要件的单一行为”。实践中它们只需被涵摄一次,也只会与行政处罚性法律规范所规定的某一个构成要件产生合致,它们在法律评价中只是“单一行为”。因而,无需考虑基于行政相对人在自然意义上可能是出于两个行为还是多个行为,譬如自然行为的前后行为,而采取从重或加重处罚的处断立场。同时也没有依据《行政处罚法》27条第4项“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:……(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的”,而采从轻处罚的必要。正如笔者曾反复强调的,该当一个构成要件的单一行为在法律上只符合一个构成要件,它只需被一个构成要件评价即可,尽管它们可能表现为多个自然行为,但都只是一个构成要件的多种表现形式而已,因此应该禁止对该当一个构成要件的单一行为从重或加重处罚。(2)一事不二罚只是在同种处罚类型上的两罚禁止,其并不包括不同处罚类型的并处,譬如行政拘留和罚款。在这一点上,我国《行政处罚法》24条只将一事不二罚限定在了罚款类型上,因而并无争议,但这应是一事不二罚的普适规则。

  三、该当多个构成要件的单一行为

  “一事”中的第二种情形是该当多个构成要件的单一行为。此类情形下的相对人行为无论表现得如何简单或单一,它在本质上却可能符合多个构成要件,即这类行为在法律规范中能够找到数个相对应的客观描述;在涵摄过程中,需要做多项构成要件的比对,但最后仍然只能将其定性为法律上的“单一行为”,从而适用一事不二罚。

  (一)该当多个构成要件的单一行为类型

  1.法规(条)竞合行为

  行政事务具有流变迅速的特点,而人的认识却具有无法避免的主观局限性,因而规则之间自然会出现原则与例外、补充与被补充、包容与被包容的复杂关系。一般将此类状况称为法规竞合。毋庸置疑,法规竞合必然会滋生构成要件的重复描述,其也必然会造成相对人的一个行为该当多个构成要件,此时是否可以适用一事不二罚便需加以探讨。一般认为,法规竞合大抵只存在以下三种情形:特别关系、补充关系以及吸收关系。本文所说的法规竞合也仅止于此。倘若行政相对人行为所违背的法律规范中具有这三种关系的任何一种,便可适用一事不二罚。我国《立法法》83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”这可以作为对法规竞合适用一事不二罚的法律依据。譬如《电力法》第71条规定:“盗窃电能的,由电力管理部门责令停止违法行为,追缴电费并处应交电费6倍以下的罚款。”其与《治安管理处罚条例》第23条所述“偷窃少量公私财物尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留或警告,可以单处或并处200元以下罚款”之间,便是特别法与普通法关系的适例。

  2.想象竞合行为

  德国《违反秩序罚法》第19条第1项规定:“如果同一行为违反数个法律,根据这些法律该行为均或作为违反秩序行为处罚,或者数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律,则只科处一项罚款。”这是想象竞合行为较为经典的表述。想象竞合尽管也会该当多个构成要件,但需与法规竞合加以区分的是,法规竞合中描述构成要件的各个法规之间具有某种特殊关系,而想象竞合却并不存在这一情况。我国学者将二者予以混淆的做法实际上是错误的。区别二者的关键意义在于,对法规竞合适用一事不二罚是理所当然之事,它在根本上是缘于法规之间的特别关系,其判断标准也较为容易确立,世界各国对于法规竞合的处理亦具有一些共同规则。但是想象竞合行为却并非如此,想象竞合犯并不当然会被采取吸收主义而适用一事不二罚,它只是一种立法立场。历史上,并罚主义也曾经是主流观点,同时即使是现在,在一些法治发达国家,仍然不乏有对想象竞合犯采取并罚主义的立法规定,如奥地利和瑞士。因此,想象竞合行为的成立需要更为复杂的判断,其并不当然适用一事不二罚。一般而言,想象竞合行为存有以下两种情形。

  其一,一行为同时该当数个构成要件,可称为不同种类的想象竞合,不同种类的想象竞合只有一个自然行为,只是由于法律规范存有交叉的情形,从而造成了构成要件的重合。譬如某单位在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧高浓度医药废弃物,该行为便同时该当《固体废物污染环境防治法》第75条和《大气污染防治法》第41条的两个构成要件。实践中,我国行政机关对于《行政处罚法》第24条的理解,也较多地是从这一类型出发的。就前述案例而言,国家环境保护总局在2002年6月14日回复给江苏省环境保护厅的[2002]166号函中便直接提及:“该行为同时违反《固体废物污染环境防治法》和《大气污染防治法》的有关规定。按照《行政处罚法》第24条关于‘对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚’的规定,环保部门对违法行为人可依照两种法律规定中处罚较重的规定,定性处罚。”

  不同种类想象竞合的判断困难在于,该如何确立一行为所该当的数个构成要件之间是否为重复或同一关系,如果它们之间存有根本差异,便需采数罚立场。对此,我国没有统一的判断标准,实践中有以先确定管辖权来规避的做法,如《烟草专卖行政处罚程序规定》第8条规定:“对当事人的同一违法行为,两个以上烟草专卖行政主管部门都有管辖权的,由先立案的烟草专卖行政主管部门管辖。”《农业行政处罚程序规定》第10条规定:“对当事人的同一违法行为,两个以上农业行政处罚机关都有管辖权的,应当由先立案的农业行政处罚机关管辖。”很明显,这种做法带有浓厚的行政色彩,其并未触及到构成要件的本质,“先立案”也无法从根本上解决处罚权争议,譬如在都没有立案或同时都立案的情形下就是如此。笔者认为,不同种类想象竞合行为的多个构成要件本身就十分相似,因而囿于构成要件本身,试图从形式上加以区分的任何做法都注定无法完成任务。这种思路只会给一事不二罚的适用带来任意性,会扩大一事不二罚的适用范围,较为合理的方法应该是从行政法益的角度展开构成要件的比较。尽管在一事不二罚的整体判断上,行政法益说也存有无法顾及全局的不足,但对于不同种类的想象竞合行为而言,其具有一定界分功效。比较行政法益的标准并不仅仅停留于构成要件之间,它同样还要兼顾整部法律所要保护的利益,其因而绕开了数个构成要件之间形式相同的客观描述,从而可以展开不同内容的比较。

  一般来说,确证行政法益的途径是立法目的,立法目的的整体合致即可构成想象竞合,目的表述即使存有局部性差异,并不会影响数个构成要件之间同一关系的成立。譬如某甲在未取得经营许可证情况下,擅自将自家住宅用房经重大改装(如拆掉承重墙)用作跳舞培训公司对外营业的行为,便同时违反了《公司登记管理条例》第80条、《建筑法》第70条以及《防震减灾法》第35条三个法条的构成要件。很显然,无法从形式层面判断这三个构成要件是否具有同一性,而只能从立法目的角度确认它们所保护的行政法益是否相同。《公司登记管理条例》第1条规定:“为了确认公司的企业法人资格,规范公司登记行为,依据《中华人民共和国公司法》,制定本条例。”同时《公司法》第1条规定:“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”可见,《公司登记管理条例》第80条所保护的行政法益是“社会主义市场经济秩序”。《建筑法》第1条规定:“为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。”可知《建筑法》法益存有“建筑市场的秩序”与“建筑工程的质量和安全”两处,结合第70条具体内容可知其法益为其中的“建筑工程的质量和安全”。再查,《防震减灾法法》第1条规定:“为了防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,促进经济社会的可持续发展,制定本法。”可知该法第35条的法益为“人民的生命和财产安全”。经简单比较可以发现,《公司登记管理条例》第80条与后两者之间存在明显差别,而后两者尽管也存在表述上的不同,但并没有达到导致行政法益根本不同的程度,它们仍然具有同一性。因此对于该案而言,《公司登记管理条例》第80条与《建筑法》第70条、《防震减灾法》第35条之间不构成想象竞合,应采数罚立场,而《建筑法》第70条与《防震减灾法》第35条之间却成立想象竞合关系,可以适用一事不二罚。因而在法律评价上,甲的行为最后只构成两个应受行政处罚行为。

  其二,同时多次地该当同一个构成要件,可称为同种类的想象竞合。譬如某甲由于泄愤猛踩一脚油门,10分钟内连续闯了三个红灯的行为,便同时该当《道路交通安全法》第38条三次。同种类的想象竞合犯存有数个相同的自然行为,同时也该当多个构成要件,与不同种类的想象竞合的区别在于,它是多个行为该当了相同的一个构成要件,但在法律上也只将其评价为“单一行为”从而适用一事不二罚。一般而言,较为典型的同种类想象竞合行为是连续犯。

  上述德国《违反秩序罚法》第19条第1项规定的后半句“数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律,则只科处一项罚款”,是对连续犯适用一事不二罚的典型立法。但像德国《违反秩序罚法》第19条第1项那样,将诸如连续犯的同种类想象竞合行为视为“单一行为”的域外立法实际上并不多见。在渊源上,将连续行为做此类处理的思维逻辑来自于刑法上的连续犯,系指基于概括之犯意连续数行为触犯同一罪名者。在刑法历史中,曾经有过将连续犯作为一罪的主流认识,例如我国台湾地区便曾将其旧“刑法”第56条规定的同一之罪名解释为“基于概括之故意,连续数行为,触犯构成犯罪要件相同之罪名”。但是,各国刑法只是将这一处断规则运用于司法实践中,而鲜有以立法方式明文规定者,甚至于说连续犯从来都不是刑法规定的处罚规则。笔者认为,立法者之所以如此慎重,主要是基于连续犯既表现为多个自然行为也该当数个构成要件所做的考虑,对连续犯做“单一行为”的法律评价,可能存有纵容违法行为的危险。正因如此,连续犯在现代刑法学中实际上已经走向了消亡,日本、德国以及我国台湾地区已经将“以一罪论”的规定删除,回归到数罪并罚的基本立场。某种程度上,刑法上这一立场变化影响到了行政处罚法的理论建构,德国《违反秩序罚法》第19条第1项后半句有关连续行为的处理规范,与世界其他国家的处罚性法律规范相比起来,显得有些曲高和寡。奥地利和瑞士行政处罚法由于采并罚主义,自当不会对连续犯网开一面,同时我国台湾地区“行政罚法”第24条也仅仅只是规定:“一行为违反数个行政法上义务规定而应处罚锾者,依法定罚锾额最高之规定裁处。”我国台湾地区“最高行政法院”更曾有“同一样式之广告于两个不同之处所张贴,自属两次违规行为,依法应分别处罚”的明确见解。因此,在行政处罚法上对连续行为适用一事不二罚,各个国家与地区整体上是持保留态度的。

  笔者认为,我国《行政处罚法》第24条并不包括对连续行为可以适用一事不二罚,因为该条已经明确“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。同时,我国某学者所主张的“《治安管理处罚条例》第17条关于‘违反治安管理屡犯不改的,可以从重处罚’的规定就是连续违法行为法定一事的实定法例子”的观点,也并不妥当。且不论原《治安管理处罚条例》不具有行政处罚领域中基础性法律地位而无法指导所有的行政处罚活动,仅就该条含义而言,其也主要是指对第二次违反治安行为予以处罚时采取从重的态度,其并非同时针对两个行为,它恰恰表明了我国对连续行为采取的是并罚主义。

  在我国,执法者对《行政处罚法》第24条是否肯认连续犯的理解并不一致。有的机关持肯定意见,如浙江省玉环县在其《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准》(试行)第3条中规定:“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,根据情形分别作如下处理:

  (1)初次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,处二百元罚款;

  (2)第二次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,处三百元罚款;

  (3)三次以上不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,处五百元罚款”。

  很明显,该基准对连续犯持吸收主义立场,准用一事不二罚,按一行为从重处断。有的机关持否定意见,如公安部在回复湖北省公安厅《关于对交通技术监控记录的违法行为如何进行处罚的请示》批复中说:“《行政处罚法》第二十九条第二款有关‘违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算’的规定,意即对处于连续状态的违法行为的追诉时效应当从连续行为终了之日起计算,但这并不意味着对一段时间内连续发生的数个独立违法行为可以视作‘同一个违法行为’从重处罚一次。我们认为,交通技术监控记录的违法行为人在一段时间内多次实施的同种违法行为,但仍属于数个相互独立的违法行为,公安机关受案查处时,不宜作为‘同一个违法行为’从重处罚一次,而应当依照道路交通管理法律、法规和规章的规定分别作出裁决处罚。”可见,与《行政处罚法》形成鲜明对比的是,实务中对一事不二罚是否可以适用于连续行为争议颇多。

  抛开《行政处罚法》第24条不论,笔者主张可以对连续行为适用一事不二罚,但对是否能够成立连续行为的判断必须从严把握。理由有二:其一,连续行为毕竟是基于一个概括的故意,尽管它可能在客观行为上表现出了多个动作,但主观上却只有一个意思表示,譬如前文提到的基于泄愤连闯三个红灯的行为。如果只按照客观内容定罚,可能会陷入客观归责的窠臼。的确,我国《行政处罚法》并没有责任主义的任何规范,在我国,判断相对人行为是否可以成立应受行政处罚行为也无需考量主观内容,但这只是我国《行政处罚法》的缺陷,并不足以否定主客观相结合的定罚机理;其二,确立该当多个构成要件的行为是否是基于一个概括的故意存有一定的难度,我们不可能享有非常客观的调查技术,它只能从个案中把握,因此,肯定连续行为可以适用一事不二罚,同时也承认了行政裁量权。因而务必要在资格上从严把握。一般而言,判断数个行为是否连续存在以下三个标准:其一,每个行为侵害的是否是相同的法益;其二,每个行为在外观上是否属于相同形态的行为;其三,每个行为之间是否具有紧密的时空关联性。其中最为关键之处在于“紧密的时空关联性”。需要注意的是,是否成立紧密时空,只需依照常人判断即可,不可能将两个相隔一年的违法行为认定为连续行为。同时,如同继续性行为一样,连续行为也会因为外部因素而发生中断,其既包括立法上的强制切断,如《环境行政处罚办法》第11条第2款规定的“责令改正期限届满,当时人未按要求改正,违法行为仍处于继续或者连续状态的,可以认定为新的环境违法行为”,同时也包括由于行政处罚已经做出而发生中断,譬如前文所举某甲在闯第一个红灯时就遭到了罚款处理,那么第一个与后面两个行为之间便不成立连续犯,从而不适用一事不二罚。

  (二)该当多个构成要件的单一行为的处断规则

  与该当一个构成要件的单一行为不同,对该当多个构成要件的处断规则略为复杂。第一,对法规竞合行为的处理,理应与该当一个构成要件的单一行为类似,无需从重处罚。法规竞合所表现出来的同时该当多个构成要件的现象,是由于构成要件之间存有某种特别关系导致的,这些构成要件之间本身就可以通过诸如一般与个别、包容与被包容的关系而化约为一个构成要件,被化约的构成要件可以完全忽略。法规竞合是当然的一事不二罚,它只需按照一个行为遵循正常处罚程序即可,无需从重。第二,对于想象竞合的处理则有所不同。想象竞合所该当的数个构成要件之间不具有类似法规竞合中的特别关系,只是我们必须要从法律上强制将它们压缩为一个构成要件,它在本质上仍然该当数个要件,想象竞合并不当然适用一事不二罚,因而对构成想象竞合行为的处理,必须从重。这是对想象竞合适用一事不二罚必须要遵守的处断规则,否则又会偏向主观定罚的缺陷。

  四、结 语

  总而言之,单一的意思决定,进而为单一的身体动作,造成单一的结果,应属单一行为;而复数的意思决定,为复数的身体动作,造成复数的结果,应属复数行为。在定罚机制中,能够同时包括“意思决定”“身体动作”以及“结果”的理论框架,只有应受行政处罚行为的构成要件。通过上述分析,大致可确定一事不二罚无非存有两种类型:该当一个构成要件的行为和该当数个构成要件行为。该当一个构成要件的行为在本质上只违反了一个法律规范,因而只需按照单一行为处理即可,无需从重;该当多个构成要件的行为尽管在本质上违反了多个法律规范,但基于主客观相统一的考量,立法上亦可能将其视为单一行为加以处理,并且,对于该当数个构成要件的想象竞合行为,有必要从重处罚。

  作者简介:熊樟林,东南大学法学院副教授,法学博士

  文章来源:《政治与法律》2012年第8期

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